（2）此外，还有一个问题也涉及基本权利的保护命令功能：《基本法》是否使得强化民法上的人格权保护成为必要。

如果从委托与代理关系来分析，委托人是国家法律规范的制定者，而代理人则是企业。一是从制度设计的直接目的而言，混合式实施制度的直接目的是为了获得经由主管行政机关批准的适用于每一个企业自身需求的制度规范。

需要强调的是，虽然混合式实施制度的直接的制度产品是要建立对每一个企业都适用的法律规范，因而可能给人造成该项制度的设计初衷是要维护企业权利的印象，可是，如果运用整体主义[11]视角来分析，企业与其员工以及与周边居民和其他社会公众其实处于一个利益共同体之中，这个利益共同体是围绕着企业能否预防和消灭公共风险为中心展开的。如果让此类小企业也建立执法机构，有人可能会提出反对意见，认为成本过高，不太现实。如前所述，混合式实施制度处于金字塔式的法律实施形态的中间层次，它试图吸收两种极端的法律实施形式的优势。三是从法律效果角度观察，混合式实施制度中的企业以自己名义为自己立法，自己实施经批准的法律，自己承担相应的法律后果，而行政参与中的私方主体虽然以自己的名义行使权利，但无权作出行政行为，对行政行为也不承担法律责任。此外，现行的公共风险监管法律也为混合式实施制度提供了规范基础。

注释:     [1]徐汉民：《法治的核心是宪法与法律的实施》，《中国法学》2013年第1期，第39-44页。二是为预防和消灭公共风险规定统一的最低标准的职责。它试图汲取这两种较为极端的法律实施制度的优势，而避免它们的劣势。

所谓合法性审查是指，主管行政机关检查企业的法律规范是否与国家法律或者标准的最低的强制性规定相冲突。作者简介：杨小敏，中南财经政法大学法学院副教授。对于公共安全风险的标准，可以是降低死亡率的标准。如果从委托与代理关系来分析，委托人是国家法律规范的制定者，而代理人则是企业。

[9]Viscusi,W.,and R.J.Zeckhauser,"Optimal standards with incomplete enforcement",27 Public Policy,(1979),pp.437-456. [10]郭道晖：《社会权力：法治新模式与新动力》，《学习与探索》，2009年第5期，第137-143页。对于是否确实属于商业秘密，则需要由主管行政机关作初步认定，人民法院作最终认定。

如果从该项制度所涉及的权利和义务类型角度来分析，那么至少涉及以国家行政机关为代表的公方的权利与义务(职权与职责)，以企业及其员工为代表的私方的权利与义务，以及以企业周边居民和其他社会公众为代表的社会主体[10]的权利与义务，实现多方主体的权利与义务的相互融合、不可偏废和难以分割是混合式实施制度的目标。授权既意味着特定行业的特定企业取得了制定预防和消灭自身所存在的公共风险的法律规范的资格，也意味着其承担了一种法律所规定的义务，不能放弃，否则，将承担相应的法律责任。由此，混合式实施制度需要运用物理学意义上的混合，通过设计七大程序性环节来确保各方主体的权利和义务相对均衡与相互融合，从而实现法学意义上的混合。[18]关于运动式执法的非法性的较为重要的一项研究成果，参见吴元元：《双重博弈结构中的激励效应与运动式执法》，《法商研究》2015年第1期，第54-61页。

因此，经济学家发现，一项标准的严格程度如果超过某一阀值则将降低总体绩效。但是，其他大部分企业都将愿意并能够引入符合政府要求的预防规则。在某些特定情况下，检察机关将依据企业所制定的法律规范来指控违规行为者。另一方面，作为个体的企业所制定的这些私的规范，必须经过主管行政机关的依法审查和批准以及对外公开征求意见之后才能产生相应的法律效力。

规定执法机构及其工作人员违法滥用执法权的罚则等。总之，通过权利与义务(职权与职责)的动态调整，并借助法律责任机制来实现各方力量的平衡，公共风险监管法需要确保混合式实施制度属于良法之治。

[4]刘俊海：《以重典治乱理念打造〈食品安全法〉升级版》，《法学家》2013年第6期，第51-52页。[20][美]理查德•斯图尔特著：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第2页。

据此，笔者从两种意义上使用混合一词，既指物理学意义上的达到均匀状态的操作，也指法学意义上的两种事物相互掺杂合并，不能识别，或虽能识别而分离的代价过高的法律事实。[7]A.Mitchell Polinsky and Steven Shavell,"The Economic Theory of Public Enforcement of Law",The Journal of Economic Literature,Vol.38,(2000),pp.45-76. [8]这是因为，在特定时期，行政机关检查企业的概率、企业被检查到存在违规行为时承担的成本保持相对稳定。[6]有必要将这里所指的法律规范与马克思主义关于法(律)的定义的关系加以说明。主管行政机关将加盖公章，并以文件的形式对外发布。同样，如果从一般意义上的政治哲学角度分析，公共选择理论可以作为私人执法的重要理论基础。广义的法律还包括国家行政机关制定和认可的规范性文件(参见张文显著：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2001年版，第43-45页)由此可见，笔者所指的法律规范并没有违背马克思主义关于法(律)的定义的本质。

3.司法机关的职责和职权 在通常的公共风险法制建构过程中，不太会涉及司法机关的职权和职责。这里强调最低的强制性规定隐含双重意思：一是预防与消灭公共风险的标准并不是越严格就越安全，社会公众通常会假定政府或企业对预防或消灭环境保护、食品安全、生态卫生等方面的公共风险的标准设计的越严格就越安全，因为这将迫使企业提高保护公共安全的绩效。

不仅如此，在混合式实施制度中，企业实施法律的成本将主要由自身来承担，这体现了公平性和效率性。对此，立法机关可以采用多种方式来规定。

第五个环节是正式批准。这两个方面所展现的不同理念存在相互对立和排斥的现象。

作为一种新的公共风险监管法实施形式，混合式实施制度不同于现行的公众参与和私人执法等实施制度。在该环节，特定企业根据对自身所存在的各种公共风险源的调查、登记、评估，在征求企业各部门和员工意见的基础之上，起草适用于预防和消灭自身所存在的公共风险的法律规范。与立法机关需要权衡不同行业各种企业的复杂的和异质的需求，因而难以在短时期内达成制定或修改法律的共识不同，企业仅仅需要考虑企业自身有限的经济和结构性环境就可以迅速制定和修改相关的规范，由此，这些规范往往比较简单，但更具有操作性。混合式实施制度所体现的矛盾思想是指：一方面，作为相对人的企业享有相当的自由度来起草预防和消灭自身所存在的公共风险的法律规范，在起草过程中，就某些条款，它们甚至还可以与主管行政机关协商和讨价还价。

混合式实施制度通过物理学意义上的七个程序性环节来实现法学意义上的混合，这是一种让各方主体的权利和义务深度融合的过程。在符合最低的强制性标准前提下，允许不同企业根据自身防范和消灭公共风险的能力选择不同的实施标准反而会比适用过于严格或过于宽松的统一标准能够更好地促进公共利益。

四 公共风险监管法对混合式实施制度的建构 面对当前形形色色的公共安全突发事件，面对诸多公共安全风险监管法律无法得到国家监管机关和各类企业有效实施的现状，混合式实施制度不失为化解诸多难题的科学方法。See Cass R.Sunstein,Laws of Fear:Beyond the Precautionary Principle,(Cambridge:Cambridge University Press,2005),pp.129-130. [22]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第566-567页。

然而，这两种方式往往难以产生预期的效果，反而导致因过度规范而造成过于约束企业的创新力，阻碍企业活力的消极后果，并产生因过于原则而打击一些愿意改善预防公共风险技术手段的企业的积极性，从而妨碍企业追求更高绩效的负面影响。一是监督主管行政机关在混合式实施制度中履行各项职责，特别是要防止其与作为企业共谋损害公共利益，对于失职和渎职的主管行政机关工作人员提起刑事诉讼。

它能够兼采政府强制型实施制度和企业自愿型实施制度的优势，却避免它们的劣势。二是为预防和消灭公共风险规定统一的最低标准的职责。可见，不论是《宪法》，还是单行公共风险监管法都能直接或间接为混合式实施制度提供规范依据。不难发现，这种灵活性和适应性将极大增进社会整体福利。

[21]美国学者凯斯•孙斯坦也认为，成本与收益分析正在成为评估和管理公共风险的最为流行的方法。可见，这种自我实施制度是嵌入在国家权威体系之中的，是以国家权力的干预为前提的，也是以国家权力作为后盾的。

由于企业所制造的公共风险将不可避免地影响周边居民和其他社会公众的利益，在预审程序结束之后，主管行政机关和企业还应当履行公开征求意见程序，将通过预审的法律规范交由企业所在地周边的居民代表和其他社会公众代表评议。比如，依法支持企业内部执法机构独立实施法律，定期检查企业高层管理人员推翻企业内部执法机构合规建议的情况，依法约谈和处罚不执行企业内部执法机构合规建议的企业高层管理人员等等。

具体而言：将执法机构的目标定位于确保法律制度的实施，从而与企业追求利润最大化的目标区分开来。主管行政机关和其他国家机关负责监督企业实施法律规范。